（5）调解程序启动的随意性。法律对调解权的待命和调解程序的启动缺乏明确的规定，承办法官与合议庭认为必要时可以随时组织当事人调解，也就是说，不管当事人是否同意，案件办到哪里，承办法官的调解工作就可以做到哪里。由于超职权主义色彩的渗入，法官启动调解程序的随意性较大，造成诉讼调解中法官中心地位和主导作用过于突出，双方当事人诉讼权利受到一定压制，当事人自由选择纠纷解决方式的诉讼权受到侵害，同时也为“强制调解”、“恣意性调解”留下广泛的空间，从而使法院调解失去了所具有的独特的公正价值。
（6）当事人恶意调解问题。调解协议的达成往往是权利人一方作出某种程度的让步以换取更大的主动权。由于社会诚信制度尚未建立，一些别有居心的人往往利用法院调解这个程序达到使对方让步的目的，等调解协议达成后却不按时履行协议规定的义务，而对方为了达成调解协议往往作出一定的让步，能够申请执行的有执行力的调解协议规定的义务一般来讲低于权利人的诉请。权利人为了能使自己的权益得到最快的保护而作的牺牲就完全白废，这也直接影响了法院的权威与公信力。因此，如何避免当事人自愿调解的风险也成了法院调解必须要解决的问题之一。
（7）法学界争议最多的还有调解协议的生效时间问题。调解协议是当事人在自愿的基础上达成的，无论从形式、意思自治、达成的协议内容来看，其效力应该是经过人民法院确认的合同，是依法成立的合同。2004年11月开始实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》已经规定简易案件可以经双方当事人一致同意调解协议自双方在协议上签字、捺印起生效，但仅限于简易案件与一些依法不用制作调解书的案件。同样是双方当事人合意的达成，为什么普通案件不可以签字生效呢？既然当事人可以合意即时生效，为什么不可以约定生效条件呢？
2.中国调解制度的改革思路
由于以上问题的存在，导致人们对中国调解制度本身的质疑。有人认为，中国的调解制度本身是“人治”的产物，是一项旨在“获取民心”的工程，与“依法治国”精神相悖。调解制度的随意性以及调解结果的模糊性损害了司法权威，导致人们法制观念下降。因此，调解制度所存在的问题是调解制度本身的不合理造成的，调解制度被认为应该退出司法舞台。周永坤主张“社会纠纷的公正解决不在于解决纠纷的渠道的多，恰恰相反，在于它的少，甚至在于它是唯一的：法院是唯一的、最终的纠纷解决渠道。”但是，也有人通过对法律制度本身的考察，发现“现代法律系统对环境复杂性的简化具有还原主义或决定论的特征，在很大程度上仍然属于单纯性的范畴，甚至自觉不自觉地假定最终只有一个唯一正确的答案。”“法律系统对复杂性的简化是事先预备的必然性规定，构成一个封闭的规范场，只对认识客观事实的活动开放，而不直接对环境开放。”就是说，法律本身所追求的世界与现行复杂社会之间存在着巨大的落差，这种法律不可能完全承担解决所有社会纠纷的功能。因而郑戈主张，“制度是无法全盘设计的，制定好的法律也不可能是面面俱到的。考虑到前者，我们不能忽视传统、习惯、宗教、文化等生成（generative，与人为设计devised相对）规则的作用；而鉴于后者，法律不应试图包揽一切，应为面对具体情境的司法留下自由的空间。”就是说，调解制度存在的问题是制度外部条件变化的结果，它不能成为调解制度退出司法舞台的根据，而应该是根据社会需要不断完善的理由。
事实上对中国调解制度的讨论，也反映出实证主义法学与社会法学对中国经验的不同解读。从我们对日本调解制度的考察进一步说明，法律不可能离开社会环境而独立存在。如果说中国传统社会中“包青天”式的理想化的人治精神不可取的话，同样理想化了的法治精神依然不可取。原因就在于法律的普适性和法律的地方性同时存在，对一方的过分强调都有可能将法律置于理想化的境地而无所适从。正如哈贝马斯所说，“法律归根结底从社会团结的源泉中获得其社会整合力量”。就是说，只有那些基于深入人心的规范、信念的法律才能成为社会团结的源泉。
当然，法治社会必须有司法的权威，但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决。在构建社会主义和谐社会的新形势下，作为及时化解社会矛盾，促进社会公平和正义，维护社会稳定的多元化的纠纷解决机制既是建构和谐社会秩序的必备要素，又对社会主义和谐社会秩序的形成发挥着重要作用。为适应和谐社会秩序的纠纷解决需求，合理分配使用司法资源，就必须建立以司法判决为主的多元化纠纷解决机制来化解各种类型的社会纠纷，并在法治框架下，使诉讼纠纷解决方式与各种非诉讼的替代性纠纷解决方式的和谐发展成为可能。
和谐社会的建构需要多元化的纠纷解决机制之间的和谐相处与平衡发展，这在一定意义上又为纠纷的妥善解决提供了有益渠道，从而为建设和谐的法治社会创造了条件。同时，无论是从时代发展还是从当事人自身的实际利益看，多元化纠纷的解决机制都是符合和谐社会发展需要的、最为合理和应然的社会机制。
@@@五、结论与启示
社会现代化过程无疑是社会理性化的过程，在这一过程中，理性地对待理性自身也是社会理性化的必然要求。任何将理性绝对化、极端化、甚至意识形态化的态度，不但与理性的内涵是背道而驰的，对人类社会也是极其有害的，它甚至会成为独裁主义产生的温床，在人类历史上以理性之义行独裁之实的案例比比皆是。从西方国家的历史来看，法律的发展是一个法律现代性逐渐成长的过程。今天在中国提倡“依法治国”也应该是一种循序渐进的过程，任何将法治化进行短络式的、简单主义的、意识形态的处理，都可能变成一种统制性和压迫性的力量，压缩讨论空间，造成社会冲突。爱因斯坦在谈到科学方法时说：“要使问题变得尽可能简明，但决不是简单化。”因为简约的理论尽管在逻辑上明了如镜，对现实却缺少解释力。因此对“依法治国”的简单化、理想化，都可能将“依法治国”变成空中楼阁。因为将纷繁复杂的现实社会寄托于未来的理想，不是不负责任，就是一种乌托邦。
法治的本来目的在于社会的秩序化，而社会秩序必然与其文化相关联。中国现在存在的问题是既可能有法制不健全的问题，更有有法不依的问题。有法不依的原因是由于法制观念不强，当然也有法律本身的适度问题。如“法不治众”的原因很难单方面地归结于社会大众的法律意识不强，恐怕更重要的原因还在于法律本身的水土不服。法治的基本精神是法律高于一切，法律必须被信仰，但在实际生活中很难操作。因为法律的实施是社会博弈的过程，一项法律制定出来后，必然会引起人们对法律的反应，引起社会博弈，要求人们完全的毫无反应的依法律而为只能是一种理想。因此，在中国“依法治国”的理念非常必要，但是这并不必然的等同于严法治国，强法治国，甚至唯法治国，还需要相应的其他制度配套。因为社会条件、社会结构、政治结构乃至个人的行动对法律都会造成影响。
法律作为保证社会公正的最后一种手段，作为一种稀缺的公共资源，意味着不可滥用。同样法律不是万能的，正因为其弱点和局限性的存在，意味着法律不能乱用。在其之前还有各种替代性手段，当这些手段全部失效时，方可动用法律手段。而法律手段的动用意味着必须付出代价。因为追求法律的公正性，首先必须保证法律程序的公正，而恰恰法律程序的公正是以一套复杂的、有时甚至以形式主义、繁文缛节的程序来体现的。虽然这套程序保证了法律自身的公正性，但其结果导致了诉讼成本的提高。而司法成本必须由全社会来承担，一部分也必然要转嫁到当事人身上。同样日本司法制度也因为上述原因，导致了审判周期过长，司法成本过高的问题，调解制度的建立，正是对上述问题反思的结果，它的目的在于在不损害当事人利益的前提下，以相对灵活、简单、符合实际情况的机制来化解社会冲突。
第二次世界大战以后，作为战败国的日本经历了从军国主义国家体制向民主主义国家体制的转型过程，以美国为中心的联合国对日本社会各个领域进行了彻底地、符合西方意识形态的改造。由于外部力量的强制推进，日本社会在接受现代化的洗礼的过程中不可谓不彻底。然而通过对调解制度的考察，我们发现，现在日本的调解制度却有着与传统日本社会连贯一致的、地方性的发展轨迹。今天日本作为西方现代化的国家名副其实，法制相对健全，社会秩序稳定，但这一结果并不完全是移植西方司法制度的结果，而是根据日本社会现代化的进程，在现有社会基础上通过艰难的、复杂的冲突与互动——而非直线式的、简单主义的——而逐渐形成的结果。就是说，每一次法律制度的改革，其动力并不完全来自法律的自身逻辑，社会的发展需要才是其主要的动力源泉。法律的发展阶段性表现为社会发展的阶段性，甚至于滞后于社会发展的阶段性。今天，日本的社会制度包括司法制度仍然要受到来自西方国家尤其是美国的诟病，一些问题甚至是显而易见的，但即使如此，日本对其改革的基本思路却依然是慎惧的、经验主义的、为我所用的。这一点正是今天中国在法制建设过程中所应该借鉴的经验。
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