center李黎明
摘要：本文在社会工程视阈下，通过对日本司法调解制度的考察发现，日本的调解制度有着与传统日本社会连贯一致的、地方性的发展轨迹。每一次法律制度的改革，其动力并不完全来自法律的自身逻辑，社会的发展需要才是其主要的动力源泉。调解制度与审判制度相结合，有效地弥补了日本司法制度的不足，降低了司法成本，缓解了社会冲突。由此可见，中国在法制建设过程中，也应该根据中国社会发展的需要采用循序渐进的方法，避免将法治化进行短络式的、简单主义的、意识形态化的处理。曾作为“东方经验”的中国调解制度也应该在这一过程中，赋予新的活力，发挥新的功能。
关键词：社会工程 调解制度 依法治国 法律现代化 法律地方性
所谓调解（mediation）是指通过第三方（仲裁机构、法院或其他第三者）的斡旋或干预，促使争议方达成均愿意接受的解决争议的方案，以解决纠纷的方法。中国的调解制度包括人民调解、行政调解和司法调解，曾被誉为“东方经验”而一度受到世界瞩目。但是随着中国社会经济制度的变迁，健全法制和强调个人权利成为社会的主要诉求，通过诉讼来解决纠纷似乎成为中国社会解决民事纠纷的主要手段。统计数字显示，人民调解在20世纪90年代中期达到高潮后逐渐呈下滑趋势，调解人员和调解纠纷数渐趋减少。“强诉讼、弱调解”的纠纷解决体系结构特征已经形成。有人认为，作为传统的调解制度最终会被具有现代理性精神的民事审判制度所取代。
然而遗憾的是，中国的社会现实并非如此。调解制度的式微以及诉讼案件的上升，不但使中国的社会纠纷没有得到有效解决，反而呈不断恶化趋势。中国的信访总量连续11年上升，并在2003年形成了信访洪峰。据统计，2003年全国党政信访部门共受理1.2723万人（件）次公民来信来访，比上年上升了4.1%，其中，中央和国家机关受理公民信访量上升了46%，国家信访局受理公民信访量上升了14%；全国党政信访部门共接待公民集体上访31.5万批次、712万人次，分别比上年上升了41%和44.8%，其中50人以上的集体访批次和人次分别比上年上升33.3%和39%，单批集体访人数最多的达八百余人，创单批次进京上访人数的最高纪录。2004年第一季度，国家信访局受理公民来信同比上升20.2%，接待群众上访批次、人次同比分别上升99.4%和94.9%。
美国法律社会学家庞德认为法律是一种社会工程。它意味着法律现象作为一种社会现象，和其他社会现象一样，必须综合各种有关学科的知识予以解释。意味着对于法律现象的解释必须着重于它的作用而不是抽象内容，必须强调其社会目的而不是制裁。庞德将法律当作一种社会制度，它的作用则在于调整各种关系或调和各种不同的主张和要求，平衡社会中各种不同利益之间的冲突纷争，因此它可以通过人的努力予以改善。
从庞德的社会工程视角可以看出，法律通过在社会生活中的实行而履行自己的社会功能并实现自己的社会目的，同时它的实行越接近它的社会目的时，它的社会效益才能最大。在社会运行过程中，一种机制的退出必然以另外一种机制的诞生为条件。然而我们看到，在中国诉讼对调解制度的替代，其结果并不理想，反而造成近年社会纠纷爆发性的上升。当前中国提倡建设和谐社会，和谐社会并不意味社会冲突和社会纠纷被消灭，也不意味社会矛盾的风平浪静。和谐社会建设是指管理社会纠纷机制的建设，这一过程是一种动态的制度建构过程（而不是静态的社会结果），是根据社会发展来灵活安排解决社会纠纷的制度发展过程。当前中国正处于社会转型过程，这意味着社会纠纷的大量涌现。在这一社会重组过程中，如何有效地管理社会纠纷，如何对待作为“东方经验”的调解制度这份制度资源，关系到今后中国社会的稳定与发展。所以，本文在社会工程视阈下，通过对日本调解制度的考察，来观察和分析日本社会对社会纠纷的管理过程，在此基础上思考中国社会的纠纷解决机制的建设问题。
@@@一、法律现代化与法律地方性
社会纠纷在任何社会都不可避免，社会纠纷在对现有社会秩序造成冲击的同时，其实也是新的社会秩序的再生产过程。马克思主义认为社会的矛盾运动是社会发展的动力。社会秩序的再生产依赖于对社会纠纷的管理，然而在对社会纠纷管理的过程中却出现了不同的价值取向。
实证主义法学认为，法在本质上是一种客观规律，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性的反映，是“理性”的产物，具有普适的价值体系，法律发展的必然方向当然是理性的、适合全人类社会的价值体系。马克斯·韦伯认为，“法的形式的品质从原始法律过程中的受魔法制约的形式主义和受默视制约的非理性的结合体发展起来，可能是经由受神权政治或世袭制度制约的、实质的和无形式的目的理性的曲折道路，发展为愈来愈专业化的、法学的即逻辑的理性和系统性，而这样一来——首先纯粹从外表观察——就发展为法的日益合乎逻辑的升华和归纳的严谨，以及法律过程的愈来愈合理的技术。”因而，西方现代法律体系的形成过程就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化的过程，所谓法律的现代性也就是法律的形式合理性、程序严密性和技术的精确化。
实证主义法学特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，它认为法律是中性和价值无涉的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。至于政治道德、意识形态等价值观念与法律并无内在联系和必然的关系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。因而一部形式上合理的法律规则体系，就应当是以解决各种社会问题为宗旨的体系，执法者或法官只要遵循规则就可以审理同时也一定能够合理地审理各种案件，在这里执法者只需要扮演法律推理的机器（或者执法者本身就是法律机器的一个部件），任何个人好恶以及自由裁量权都与法律不相干。由于法律所具有的普适性、绝对性、科学性以及终极性性质，决定了法律的神圣地位不可侵犯，即使恶法也是法，也应当得到尊重。
实证主义法学所倡导的理念，对当时欧洲神权政治造成了冲击，为破解传统法律理念，重塑时代法律精神做出了卓越贡献。然而由于其所坚持的理想主义情怀，肆意割断法律与道德和社会的关系，将法律作极端主义的处理，导致法学笼罩于空泛与虚幻之中，造成了法律的合法性危机，使它无法构筑通达未来现实的路径，在面临复杂的社会生活和尖锐的社会矛盾冲突时，显得无能为力。
面对实证主义法学的法律普适主义诉求，社会法学派提出了地方主义的主张。法人类学家吉尔茨指出，法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，它们是根据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。德沃金认为“法律即阐释”，主张法必须以某种道德原则作为基础。由此可见，法律现象作为一种社会现象，必然嵌入于社会之中，不可能脱离所处社会的文化背景，因而法律具有文化上的相对性，是一种地方性知识，当然不具有或者不应该具有普适的品质和推广的价值。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中讨论了法律与地理、气候、政体、国家大小以及人种等的关系，萨维尼也将法律看作民族精神的体现，这些讨论都表明了法律不可能独立于各种社会条件而孤立地存在。
社会法学将社会学的分析框架和理论工具引进到法学领域，在社会中研究法律，并通过法律研究社会，强调法律的社会作用和效果。法在本质上是一种社会秩序，真正有效的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施，在没有国家的地方和时候也存在着法律。法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策等多种复杂的要素构成的，法律的本身并不是单纯的一种规则。社会法学派的观点，表明了他们坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际动作为对象，目的是揭示法产生于社会之中，消解彼此利益之间的矛盾、冲突、对立和斗争。社会法学，有助于对法的外延的理解，有利于扩展法学研究的领域和视野。
社会法学的思维模式在中国也逐渐被学者所接受。20世纪90年代出现了以梁治平为代表的“法律文化学派”和以朱苏力为代表的“本土资源学派”，他们吸取了吉尔茨等人的思想资源，认为西方的法律并非普适的，“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”
@@@二、日本调解制度的沿革及长期坚持的原因
日本的调解制度肇始于1922年10月1日开始实施的《租地租房调解法》，迄今已有85年的历史。此后，随着《佃农调解法》（1924年12月）、《商事调解法》（1926年11月）、《金钱债务临时调解法》（1923年10月）、《人事调解法》（1939年7月）、《矿害调解法》（1940年1月）、《战时民事特别法》（1942年3月）的陆续颁布，调解制度在不断的调整。日本战败后，这一系列有关调解的法律随着日本国内形势的演变而受到调整。人事调解法由于1948年1月开始施行的家事审判法而废止。另一方面，各种民事调解法规也得到了统一修改，于1951年10月颁布了《民事调解法》，预示着日本调解制度进入了一个新阶段。
经过20多年的实践，1974年10月，民事调解法和家事审判法得到部分修改，加上最高裁判所颁布的有关规则开始施行，调解委员制度和调解程序被大幅度地修订。1992年，政府又部分修订了租地租房法和民事调解法，规定地租以及房租的增减纠纷案件必须实行调解前置原则，即只有调解不成时方可向裁判所起诉，尽可能以调解手段解决这类纠纷。尤其值得指出的是，随着泡沫经济的崩溃，日本陷入长时间的经济不景气，多重债务者的调解案件剧增。为此，根据调解的实践，2000年2月又制定了一部《关于旨在促进调整特定债务等纠纷的特定调解的法律》，最高裁判所同时还制定了相关的《特定调解程序规则》，使特定调解制度在全国普遍推广。至此日本调解制度的覆盖范围在不断的扩大，调解制度本身也在司法实践中不断臻于完善。
日本的调解制度是随着国内的社会矛盾变化而逐渐建立、完善起来的。例如，《租地租房调解法》是随着日本近代产业的飞速发展，人口向大都市集中，使城市里的租地、租房纠纷大量涌现，并成为重大的社会问题，使得要求司法机关能够迅速、简易地解决这种纠纷的机制应运而生的。《佃农调解法》则是第一次世界大战结束后，农产品价格暴跌，受近代思想影响的农民不断有组织地发动大规模的佃农争议，影响社会稳定的情况下，为了使调解机关站在公正的立场上，促进当事人的协调和解，圆满而迅速地解决纠纷而制定的。《商事调解法》也是在同样的背景下，为了使商业纠纷的解决办法既有效，又能适应有关商事机构的习惯而问世的。《金钱债务临时调解法》更是为了稳定国民的生活，同时为了救济和振兴因昭和初期（20世纪20年代末期）发生的世界性经济危机引发的已经达到极度疲惫的农村以及陷入低谷的产业界而制定的法律。第二次世界大战中制订《战时民事特别法》的目的，则是为了稳定日本后院，强化对外决战体制，根据邻保共助的精神、以互让妥协为基础，迅速妥当地解决有关私权的纠纷。
从第一部调解法出台至今，已经过了80多个春秋，调解制度在日本不仅没有出现制度疲劳，相反显示了其强大的生命力，调解范围不断扩大，调解事件不断增多，现在经过调解结案的案件已达到受理案件总数的近三分之二。日本调解制度之所以长盛不衰，与民事诉讼的特点有密切关系。据分析，民事诉讼有以下三个特点：第一，受法律框框的制约，民事诉讼把判断的对象限定于纠纷中可以构成法律上的权利义务的事实关系，对这种事实关系适用法规，并根据由此逻辑性推导出来的结论做出判断。第二，法院的公权力判断，虽然有益于维护法律秩序，但从当事人的角度看，其结果变成了一刀两断式的事实认定，纠纷的处理导致当事人势不两立，破坏了社会团结。第三，诉讼程序复杂，加之过于慎重的审理，官司既费时间，又加大了当事人的经济负担。这些特点既是民事诉讼的长处，又是其短处。能够利用其长处，弥补其短处的就是现行的在法院主导下的调解制度。调解制度从本质上说，其目的不是为了达到民事或家事诉讼中所追求的一刀两断式的处理结果，而是通过民间人士出身的调解委员从中协调，由当事人双方心平气和地协商，按照互谅互让的精神，实事求是地解决纠纷。换言之，它不像诉讼那样，把对象限定于法律权利义务关系的相克上，而是把作为生活现象之一的纠纷全部作为其调解的对象，其最终的解决能够使当事人的感情得到融合，在一种和平的环境中，按照当事人自发的愿望，简易且迅速地实现解决纠纷的目的，而且和诉讼相比要节约很多费用，这正是调解制度为日本民众接受的根本所在。